Kvalifikace podle § 28 odst. 1 písm. c) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „ZZVZ“) představuje způsobilost a schopnost dodavatele plnit veřejnou zakázku. Zadavatel tedy stanovením kvalifikačních požadavků omezuje okruh dodavatelů, kteří se mohou účastnit zadávacího řízení na veřejnou zakázku pouze na ty, kteří by měli být schopni předmět veřejné zakázky splnit v odpovídající kvalitě. Kvalifikace tedy představuje ZZVZ předvídaný a možný způsob omezení hospodářské soutěže; zadavatelé však nemají stanovit kvalifikační kritéria nedůvodně přísně, a to právě v zájmu zachování co nejotevřenější hospodářské soutěže dodavatelů způsobilých splnit předmět veřejné zakázky (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu č.j. 1 Afs 20/2008-152 ze dne 5.6.2008).

ZZVZ v případě nadlimitních veřejných zakázek rozděluje kvalifikaci na obligatorní – tu zadavatel musí požadovat vždy – a fakultativní. Obligatorní kvalifikace spočívá v základní způsobilosti podle § 74 a násl. ZZVZ a profesní způsobilosti podle § 77 odst. 1 ZZVZ. V rámci fakultativních kvalifikačních požadavků může zadavatel požadovat prokázání profesní způsobilosti podle § 77 odst. 2 ZZVZ, ekonomické kvalifikace podle § 78 ZZVZ a technické kvalifikace podle § 79 a násl. ZZVZ; fakultativní kvalifikační požadavky přitom může dodavatel v souladu s § 83 ZZVZ prokázat i prostřednictvím jiných osob – tzv. kvalifikačním poddodavatelem nebo jinou osobou. Zadavatelská praxe přitom aktuálně řeší otázku možnosti prokázání (typicky technické) kvalifikace prostřednictvím jednotlivých osob v rámci koncernu (holdingu).

Koncern definuje § 79 odst. 1 zákon č. 90/2012 Sb., o obchodních korporacích (dále jen „ZOK“) jako případ, kdy je jedna nebo více osob podrobených jednotnému řízení jinou osobou nebo osobami a tvoří s řídící osobou koncern. Jednotným řízením se pak v souladu s § 79 odst. 2 rozumí vliv řídící osoby na činnost řízené osoby sledující – za účelem dlouhodobého prosazování koncernových zájmů v rámci jednotné politiky koncernu – koordinaci a koncepční řízení alespoň jedné z významných složek nebo činností v rámci podnikání koncernu.

Abychom tedy mohli z právního pohledu hovořit o koncernu, musí být splněna shora uvedená podmínka jednotného řízení ve smyslu ZOK – to však v zadavatelské praxi často splněno nebude a současně ani dle názoru autora být nemusí. V praxi totiž (alespoň v této době) dochází k prokazování kvalifikace prostřednictvím dceřiných a mateřských společností – vztah mezi těmito společnostmi přitom znaky koncernu naplňovat nemusí. Po objasnění nevhodně užívaného pojmenování dané situace – spočívající v prokazování kvalifikace dceřinou, mateřskou nebo sesterskou společností – jako prokazování kvalifikace v rámci koncernu či holdingu, se již pojďme podívat na zákonné limity takového postupu, přičemž níže uvedené závěry jsou aplikovatelné jak v případě koncernu, tak i „pouhého“ vztahu dceřiné a mateřské společnosti bez jednotného řízení.

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže k této otázce ve svém rozhodnutí č.j. ÚOHS –S185/2012/VZ-11529/2012/550/Mla ze dne 3.9.2012 konstatoval, že „uchazeč, případně subdodavatel (v případě, kdy uchazeč prokazuje chybějící část kvalifikace subdodavatelsky), je při prokazování kvalifikace oprávněn využít i referenčních zakázek společností, které s ním tvoří stejný koncern, pokud prokáže, že při plnění zakázky bude disponovat zdroji ostatních členů koncernu, a to v rozsahu nezbytném pro zhotovení zakázky. Není tedy nutné předkládat společnou nabídku či využít ostatních členů koncernu jako subdodavatelů“. V rozhodnutí č.j. ÚOHS-R325/2013/VZ-18629/2014/321/IPs ze dne 5.9.2014 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže k otázce prokazování kvalifikace v rámci holdingu dále vyslovil, že „v důsledku holdingových vazeb uchazeč reálně disponuje zázemím, které mu umožňuje reálně splnit předmět veřejné zakázky. Tuto skutečnost lze v některých případech dovozovat přímo, např. pokud mateřská společnost prokazuje kvalifikaci prostřednictvím své dceřiné společnosti, neboť dispozice se zdroji dceřiné společnosti je v takovém případě odůvodněna ovládacím vztahem mateřské společnosti vůči dceřiné, která má rozhodovací pravomoc ovlivnit dispozici se zdroji své dceřiné společnosti.“

Z citované rozhodovací praxe, která je významně inspirována dvěma rozsudky SDEU (ve věci C-389/92 Ballast Nedam Groep NV and Belgian State a ve věci C-176/98 Holst Italia SpA and Comune di Cagliari), tak vyplývá, že mateřská společnost může bez dalšího prokazovat splnění kvalifikace prostřednictvím svých dceřiných společností, aniž by se jednalo o prokazování kvalifikace jinými osobami ve smyslu § 83 ZZVZ. Dceřiné společnosti však mohou chybějící kvalifikaci prokazovat prostřednictvím mateřské společnosti nebo dalších dceřiných společností pouze při současném prokázání toho, že při plnění zakázky bude disponovat zdroji ostatních členů koncernu, a to v rozsahu nezbytném pro zhotovení zakázky; ani v takovém případě se však podle rozhodovací praxe nejedná o prokazování kvalifikace prostřednictvím jiných osob ve smyslu § 83 ZZVZ.

Proti těmto (poměrně neaktuálním) právním závěrům Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže však stojí neoddiskutovatelný fakt, a to že ZZVZ takovou úpravu ani náznakem neobsahuje a prokazování chybějící kvalifikace mateřskou nebo dceřinou společností je prokazováním kvalifikace jinými osobami ve smyslu § 83 ZZVZ. Je tedy nerozhodno, zda účastník prokazuje chybějící kvalifikaci „cizí“ společností nebo na příklad společností mateřskou – ve všech případech musí být postupováno v souladu s § 83 ZZVZ. Tento názor podporuje i fakt, že oba rozsudky SDEU byly vydány k jiné zadávací směrnici a jejich právní závěry jsou tedy „zastaralé“, neboť změna právní úpravy se nutně musí promítnout i do rozhodovací praxe.

Lze tedy uzavřít, že existující rozhodovací praxe připouští ve vztahu k prokazování chybějící kvalifikace dceřinou nebo mateřskou společností určité úlevy – odlišný režim od postupu podle § 83 ZZVZ. Současně však nelze odhlížet od nové právní úpravy obsažené v ZZVZ, která takový „mírnější režim“ ani náznakem neupravuje a je tedy na místě uvažovat i o možné změně právního názoru Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže.

V naší advokátní kanceláři pro Vás

• sledujeme aktuální vývoj rozhodovací praxe ÚOHS primárně v souvislosti s veřejnými zakázkami na stavební práce s účastí dceřiných společností společnosti Metrostav a.s.
• připravíme podklady v rámci konkrétního zadávacího řízení, kde se prokázání kvalifikace stalo problematickým tak, aby byl postup zadavatele v souladu se ZZVZ
• (dodavatele) sepíšeme námitky v případě nesprávného postupu zadavatele

V případě zájmu se na nás neváhejte obrátit na email kancelar@akjelinek.cz