Veřejné zakázky na informační technologie (IT) patří mezi ty nejkomplikovanější. Současně také zadavatelé v rámci veřejných zakázek na IT vynakládají vysoké finanční prostředky. Zadavatelé přitom v rámci zadávacích řízení musí zpravidla řešit řadu obtížnost (technických i právních) situací, a pokud se jim je nepodaří vhodným způsobem řešit, může mít nesprávný postup fatální následky. Jedním z nejvíce negativních jevů, který se u veřejných zakázek na IT objevuje, je tzv. vendor lock-in (správními soudy někdy označovaný jako stav exkluzivity). Vendor lock-in označuje stav, kdy je zadavatel „uzamčen“ ve vztahu ke svému stávajícímu dodavateli; v oblasti IT tomu tak bývá především na základě nevhodně sjednaných licenčních oprávnění.

            Modelová situace může vypadat například takto – zadavatel poptává informační systém (spisovou službu, nemocniční informační systém, mzdový a personální systém, …) v některém z otevřených druhů zadávacích řízení – typicky v otevřeném řízení – a v návrhu smlouvy, jejímž předmětem je dodání předmětného informačního systému si nevyhradí možnost do informačního systému zasahovat prostřednictvím osob odlišných od vybraného dodavatele – třetích osob nebo samotným zadavatelem; důvodem pro nesjednání takového licenčního oprávnění může být opomenutí zadavatele, uvěření dodavateli, že takové oprávnění mu nikdo na trhu neakceptuje či názor zadavatele, že v budoucnu nebude nutné do informačního systému zasahovat. Takovým postupem – ač zadávací řízení může proběhnout striktně podle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „ZZVZ“) – došlo k založení stavu vendor lock-in, neboť zadavatel je nucen veškeré úpravy, změny a zásahy do informačního systému s ohledem na autorskoprávní ochranu poptávat výhradně od vybraného (stávajícího) dodavatele.

            Primárním negativním důsledkem stavu vendor lock-in je, že dodavatel, vědom si svého výsadního (fakticky monopolního) postavení, si může stanovit cenu, za kterou bude informační systém upravovat zcela dle svého uvážení – nejen pohledem Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „ÚOHS“) tak velmi pravděpodobně dojde k výraznému prodražení úprav informačního systému.

            Zadavatele však vendor lock-in zpravidla nezačne „pálit“ ihned po zadání původní (první) veřejné zakázky, tj. po uzavření smlouvy na dodání informačního systému, nýbrž až v okamžiku, kdy vyvstane potřeba tento informační systém nějakým způsobem upravit – zasáhnout do něj. Zadavatel totiž s ohledem na autorskoprávní ochranu k informačnímu systému svědčící jeho dodavateli nemůže zadávat úpravy informačního systému v některém z otevřených druhů zadávacích řízení, neboť právě z důvodu existence autorskoprávní ochrany neexistuje žádný jiný dodavatel, který by byl schopen takovou veřejnou zakázku realizovat.

            S ohledem na tuto situaci tak zadavatelé zpravidla přistupují k zadání úpravy informačního systému v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 63 odst. 3 písm. c) ZZVZ. Podle tohoto ustanovení může zadavatel použít jednací řízení bez uveřejnění v případě, kdy veřejná zakázka může být splněna pouze určitým dodavatelem, neboť je to nezbytné z důvodu ochrany výhradních práv včetně práv duševního vlastnictví – takový postup nicméně téměř vždy naráží na nepochopení ze strany ÚOHS a správních soudů, které označují takový postup za rozporný se ZZVZ.

            V souladu s ustálenou judikaturou může být veřejné zakázka (nejen) na IT zadána prostřednictvím jednacího řízení bez uveřejnění pouze v případě, kdy je splněna jak formální podmínka – existence typicky autorskoprávního omezení ve smlouvě – tak podmínka materiální, spočívající ve skutečnosti, že zadavatel nemohl v okamžiku zadávání původní veřejné zakázky na informační systém předvídat budoucí potřebu změny, která musí být vyvolána objektivní změnou okolností; takový postup je správními soudy označován jako „nešikovnost zadavatele“ (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu č.j. 5 Afs 42/2012-53 ze dne 11.1.2013). Na tomto místě je nicméně nutno konstatovat, že „nešikovnost zadavatele“ ÚOHS i správní soudy shledaly při přezkumu zadávání veřejných zakázek na IT v jednacím řízení bez uveřejnění toliko v jednotkách případů – argumentace zadavatelů nešikovností tak zpravidla ovoce nepřinese. Nutno dodat, že už tak složitou pozici zadavatelů komplikuje ještě tzv. důkazní povinnost, která je v přezkumných řízeních zejména před ÚOHS tíží a ÚOHS ji naplno a tvrdě vyžaduje.

            Vedle shora uvedeného současného naplnění formální i materiální podmínky – v zadavatelské praxi téměř nereálného – nabízí recentní rozsudek Krajského soudu v Brně č.j. 30 Af 30/2019-115 ze dne 18.2.2021 další možnost, jak zadat veřejnou zakázku, jejímž předmětem je úprava informačního systému v jednacím řízení bez uveřejnění v souladu se ZZVZ, a to na základě zohlednění principů 3E. Krajský soud v Brně konstatoval, že nenaplnění materiální podmínky (nikoliv formální!) může být vyváženo ekonomickou výhodností zvoleného řešení spočívajícího v zadání navazující veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění namísto poptávání zcela nového plnění tzv. na zelené louce, neboť i ekonomičnost odpovídá cílům ZZVZ. Aby však s touto argumentací zadavatel u ÚOHS či správních soudů měl šanci uspět, musí nutně předložit kvalifikovanou a přezkoumatelnou ekonomickou analýzu, která bude (dlouhodobou) ekonomickou výhodnost zadání úpravy stávajícího plnění v jednacím řízení bez uveřejnění potvrzovat; v případě této argumentace se splnění důkazní povinnosti zadavatele uplatní o to přísněji.

V naší advokátní kanceláři Vám

• pomůžeme při přípravě zadávací dokumentace k veřejné zakázce na IT tak, aby se zadavatel vyhnul jak založení vendor lock-inu, tak dalším nežádoucím pochybením,
• v případě, že se již ve stavu vendor lock-in nacházíte analyzujeme aktuální stav a navrhneme možnosti řešení, a to s ohledem na nejnovější rozhodovací praxi ÚOHS a správních soudů,
• profesionálně připravíme podklady pro případné přezkumné řízení tak, abyste jako zadavatelé byli schopni argumentačně svůj postoj obhájit,
• pomůžeme efektivně a v souladu se ZZVZ realizovat jednací řízení bez uveřejnění.

V případě zájmu se na nás neváhejte obrátit na email kancelar@akjelinek.cz